By Pius Fisch

Erschienen im «denaris» - Die Zeitschrift des Verbands Schweizerischer Vermögensverwalter (VSV/ASG)

September 2001, Issue: 04/2001, Page: 14 - 19

Auf den 1. Januar bzw. 1. Mai 2001 sind die beiden Verordnungen zum Anlagefondsgesetz (AFG) revidiert worden. Das Schwergewicht dieses Artikels liegt auf zwei Änderungen, die direkt die Tätigkeit des klassischen Vermögensverwalters beeinflussen. Die restlichen Änderungen richten sich mehr an Fondsleitung, Depotbank oder Fondsmanager. Sie werden hier aus Interesse und Platzgründen nur gestreift.

Wer Anlagefonds gewerbsmässig anbietet oder vertreibt, braucht eine Vertriebsträgerbewilligung der Eidgenössischen Bankenkommission (EBK). Der Begriff «gewerbsmässiger Vertrieb» war bisher gesetzlich nicht geregelt. Die EBK präzisierte den Begriff im Jahresbericht 1995 (JB EBK 1995, 2.3.3) und hielt fest, dass «Anbieten und Vertreiben von ausländischen Anlagefonds» enger zu fassen ist als der Begriff «öffentliche Werbung».

I Gewerbsmässiges Anbieten oder Vertreiben von Anlagefonds

Diese Praxis der EBK ist jetzt mit dem neuen, liberaleren Art. 1a aufgegeben worden: «Gewerbsmässiges Anbieten oder Vertreiben von Anteilen von Anlagefonds ... liegt vor, wenn für die Anlagefonds öffentlich geworben wird». Der von der EBK recht eng gefasste Begriff war in der Praxis wohl nur sehr schwer durchsetzbar. Insbesondere Vertreter von ausländischen Fonds, die nur besuchsweise in der Schweiz tätig sind, lassen sich aufsichtsrechtlich kaum erfassen. Die neue Definition orientiert sich pragmatisch und richtig am Begriff «öffentliche Werbung». Konkret bedeutet dies: Ein Vermögensverwalter benötigt eine Vertriebsträgerbewilligung der EBK, wenn er öffentliche Werbung für Anlagefonds macht. Er darf also für seine Kunden auch ohne eine solche Bewilligung Fonds kaufen oder ihnen anbieten, solange er keine öffentliche Werbung macht. Aus fondsrechtlicher Sicht gilt dies auch für Fonds, die in der Schweiz nicht zugelassen sind.

Was als «öffentliche Werbung» anzusehen ist, bleibt jedoch teilweise ungeklärt. Klar als öffentliche Werbung zu qualifizieren sind Inserate, Anpreisungen an eine grosse Anzahl von Adressaten (Art.2 Abs. 1 AFG), Auflegen von Prospekten in Schalterhallen oder Fondsmessen etc. Keine öffentliche Werbung ist die Anpreisung an bestehende Kunden in einem persönlichen Gespräch, Informationsveranstaltungen in einem kleinen, ausgewählten Kreis etc.

In der Literatur wird der Begriff «öffentliche Werbung» regelmässig eng ausgelegt. Die Werbung wird in jedem Fall dann öffentlich, wenn die Möglichkeit besteht, dass der Kreis der Adressaten anonym bzw. nicht genau bekannt ist. Auch jegliche Art von Streusendung ist öffentliche Werbung, selbst wenn das Zielpublikum teilweise eingegrenzt ist (Versand an alle Mitglieder eines Berufsverbands oder alle Kunden einer Bank).

Der Begriff erhielt auch im Zusammenhang mit dem Internet einige Brisanz. Hier muss die EBK abwägen zwischen dem im Gesetz festgeschriebenen Anlegerschutz und dem Bestreben nach einer liberalen Haltung, um schweizerische Website-Anbieter gegenüber ausländischen - und damit nur schwer oder gar nicht kontrollierbaren - Anbietern nicht zu benachteiligen. Die jetzige - und wohl auch zukünftige - Praxis der EBK bestimmt, dass ein Internet-Auftritt dann nicht öffentlich ist, wenn er passwortgeschützt ist. Eine andere Möglichkeit besteht darin, dass Besucher ihr Herkunftsland eingeben müssen und dann nur in diejenigen Anlagefonds Einblick erhalten, die im entsprechenden Land zum Vertrieb zugelassenen sind.

Möglicherweise wird die EBK in Zukunft auch einen Unterschied zwischen institutionellen und Retail-Kunden machen. Eine solche Unterscheidung geht nicht direkt aus dem Gesetz hervor, ist in der Sache aber bestimmt richtig. Eine weit gehende Klärung des Begriffs wird ein Rundschreiben zum Thema «öffentliche Werbung für Anlagefonds» bringen, das die EBK vor einiger Zeit angekündigt hat.

II Spezialfonds - nur für Institutionelle

Die zweite Änderung mit direkter Wirkung auf Vermögensverwalter ist der neue Art. 2 Abs. 2. Hier werden Vermögensverwalter gegenüber den Private Banking-Abteilungen von Banken benachteiligt. Der Artikel regelt u.a. die so genannten Spezialfonds, in die nur institutionelle Anleger investieren dürfen. Die EBK kann für Spezialfonds einzelne bestimmte Vorschriften des Gesetzes für nicht anwendbar erklären (z.B. Pflicht zur Aushändigung von Anteilscheinen, Erstellung eines Prospektes, Recht auf jederzeitige Kündigung etc.).

Bisher umschrieb die Anlagefondsverordnung (AFV) institutionelle Anleger als «gleichwertige, professionelle Marktteilnehmer (z.B. Versicherungen, Pensionskassen etc.)». Neu werden ausdrücklich auch «Banken und Effektenhändler, einschliesslich deren Kunden mit schriftlichem Vermögensverwaltungsauftrag» genannt.

Etwas extrem ausgedrückt: ein Bankkunde mit einem Vermögen von Fr. 60'000 mutiert zum institutionellen Anleger, falls er einen VV-Vertrag unterschrieben hat. Dagegen darf ein vermögender und erfahrener Anleger, der den VV-Auftrag zugunsten seines Vermögensverwalters - nicht aber der Bank - unterschrieben hat, keine Spezialfonds erwerben.

Eine Bank hat selbstverständlich ein Interesse daran, für ihre Kunden Spezialfonds erwerben zu dürfen. Die Verordnung bricht hier aber mit dem sonst im ganzen Fondsrecht konsequent durchgehaltenen Grundsatz des Anlegerschutzes. Institutionell ist ein Anleger, wenn der wirtschaftlich Begünstigte - oder bei Pensionskassen das Management der wirtschaftlich begünstigten Institution - das notwendige professionelle Rüstzeug besitzt. Bei der neuen Regelung ist jedoch nur der Entscheidungsträger, nicht aber der wirtschaftlich Begünstigte ein Institutioneller. An keiner andern Stelle des Fondsrechts wird bezüglich des Anlegerschutzes ein Unterschied gemacht, ob der nicht-professionelle Anleger einen fachkundigen Berater hat oder nicht. Die praktische Konsequenz der neuen Regelung ist eine - aus der Sicht des Anlegerschutzes - unsystematische Bevorzugung der Banken und Effektenhändler gegenüber Vermögensverwaltern, die solche Spezialfonds für ihre Kunden nicht erwerben dürfen.

Interessant - aber hier zu weit führend - wäre die Untersuchung von zwei Fragen:

	(i) Falls die Fondsleitung eines Spezialfonds eine Sorgfaltspflichtverletzung begangen hat, welche Haftung hat eine Bank, die für ihre Kunden Anteile des Spezialfonds gekauft hat?;
	(ii) Wie weit kann und muss die Fondsleitung eines Spezialfonds prüfen, dass eine zeichnende Bank einen schriftlichen VV-Auftrag des Kunden hält, zumal in der Praxis Fondsanteile wohl fast ausschliesslich von Banken gezeichnet werden?

III Weitere Änderungen der AFV

	Vereinigung (Fusion) von Anlagefonds (Art. 7 lit. a und b) wird jetzt ausdrücklich geregelt.
	Zulässiger Tätigkeitsbereich der Fondsleitung (Art. 10 lit. d): Ausweitung im administrativen Bereich. Keine Ausweitung auf individuelle Vermögensverwaltung.
	Aussetzung der Rückzahlung (Art. 26 Abs. 1 lit. d): «Umfangreiche Kündigung» wird neu ausdrücklich erwähnt. Gemäss EBK sind 10% als umfangreich zu betrachten (Vortrag Dr. F. Stotz; Anlagefondsseminar KPMG 27. Juni 2001).
	Ausweitung der liquiden Mittel (Art. 32) auf Forderungen aus Reverse Repo Geschäften mit Laufzeiten bis 12 Monate. Pensionsgeschäfte (Repo, Reverse Repo) werden Effektenleihe (Securities Lending) gleichgestellt (Art. 33).
	Warrants werden Derivaten gleichgestellt (Art. 36 lit. a).
	Risikoverteilungsvorschriften (Art. 36 lit. b): Derivate und liquide Mittel sind mitzubeachten. Kreditaufnahme und Leerverkäufe bei Übrigen Fonds (Art. 42 Abs.): Kreditaufnahme von über 25% ausnahmsweise möglich.
	OTC-Produkte (Art.43 Abs. c) auch in Effektenfonds zulässig.

Einen umfassenden Überblick über die Änderungen enthält der Vortrag Dr. F. Stotz; Anlagefondsseminar KPMG 27. Juni 2001.

IV Totalrevision AFV-EBK

Während die AFV nur punktuelle Änderungen erfuhr, wurde die AFV-EBK totalrevidiert. Die Behandlung der Derivate wurde gründlich überarbeitet. Die Effektenleihe (Securities Lending) wurde wesentlich erleichtert und neu ist das Pensionsgeschäft (Repo) ausdrücklich geregelt. Für eine detaillierte Kommentierung siehe den Vortrag von H.P. Gloor; Anlagefondsseminar KPMG 27. Juni 2001; hier die wichtigsten Änderungen in zusammengefasster Form:

1. Derivate

	Im Grundtenor ist die Revision von einer liberalen, auf die Praxis ausgerichteten Haltung geprägt. So wird auf eine abschliessende Aufzählung der Derivate verzichtet, um Neuentwicklungen einfacher erfassen zu können. Die Derivate werden eingeteilt in: Grundformen, Kombinationen und Exotische Derivate. Die Trennung zwischen Anlage und Absicherung wurde richtigerweise fallen gelassen. Sie wurde ersetzt durch die Aufteilung in engagementerhöhende und -reduzierende Derivatpositionen.
	Erhöhte Anforderungen an Fondsleitung bezüglich Riskmanagement (Art. 3) und Offenlegungspflichten (Art. 4) bei exotischen Produkten.
	OTC-Geschäfte grundsätzlich zu-lässig (Art. 5 ff.)
	Derivate dürfen keine Hebelwirkung ausüben. Unterlegung jedoch durch «geldnahe - und nicht nur liquide - Mittel» ist ausreichend (Art. 11); das sind beispielsweise nicht ausgeschöpfte Kreditlimiten oder synthetische Liquidität. Gekaufte Optionen können - endlich - delta-gewichtet berechnet werden (Art. 9 und 11).
	Kombination (Art. 13) und exotische Derivate (Art. 14) sind grundsätzlich zugelassen.
	Warrants gelten als Derivate (Art. 15 Abs. 1).
	Detaillierte Regelung, auf welche Weise Derivate in die Risikoverteilungsvorschriften mit einzubeziehen sind (Art. 16f.).

2. Effektenleihe (Securities Lending)

Die Anforderungen an die Effektenleihe wurden ganz wesentlich gelockert.

	Ausleihe auch an Dritte - und nicht nur an Depotbank - zulässig (Art. 22).
	Senkung des Minimalratings bei Forderungspapieren von AA (Aa) auf A- (A3) (Art. 28 Abs. 1 lit. d).
	Als Sicherheit können neu auch gewisse Aktien hinterlegt werden (Art. 28 Abs. 1 lit e).
	Neu auch Sicherungsübereignung und nicht nur Faustpfand zulässig (Art. 28 Abs. 5).

3. Pensionsgeschäfte (Repo, Reverse Repo)

Repo und Reverse Repo waren bisher in Anlagefonds nicht vorgesehen und erhalten in der AFV-EBK eine detaillierte Regelung bezüglich Zulässigkeit, Parteien und administrativer Abwicklung.

4. Übrige Fonds

Für «Übrige Fonds» gelten die Bestimmungen der AFV-EBK analog, wobei jedoch die EBK in begründeten Einzelfällen Ausnahmen vorsehen kann (Art. 45). Konkret bedeutet dies, dass gerade für die Kategorie «Übrige Fonds» mit besonderem Risiko wesentliche Änderungen auch im Sinne von engagementerhöhenden Risiken möglich sind, die je doch im Einzelfall mit der Bankenkommission abgestimmt werden müssen.

V Zusammenfassung

Die in den letzten Jahren liberale Grundhaltung der EBK in der Auslegung des Anlagefondsgesetzes ist auch in der Revision der beiden Verordnungen beibehalten worden. Die EBK erhält weiterhin den notwendigen Freiraum, um Neuentwicklungen und Einzelfälle sachgerecht behandeln zu können. Diese in der Sache richtige Regelung beinhaltet gleichzeitig den Nachteil, dass sich die Wartezeiten bei der EBK zumindest mittelfristig erhöhen dürften. Denn die Anpassung der bestehenden Fondsreglemente an die neuen Bestimmungen läuft erst an und wird bestimmt einige Arbeitskapazität der Behörde beanspruchen.

Schliesslich ist zu erwähnen, dass die nächste Revision bereits in Sichtweite ist. Die Revision der EG-Richtlinie 85/611 zu den Anlagefonds scheint schneller voran zu kommen als ursprünglich angenommen. Um die EU-Kompatibilität dann wieder zu erreichen, dürften erneute Anpassungen notwendig werden.

Les révisions des ordonnances sur les fonds de placement sont entrées en vigueur

Les révisions des deux ordonnances sur les fonds de placement (OFP) sont entrées en vigueur les 1 er janvier et 1 er mai 2001. Cet article examine deux modifications concernant directement l'activité du gérant de fortune traditionnel.

Proposition ou distribution de fonds à titre professionnel

Toute personne qui propose ou distribue, à titre professionnel, des fonds de placement doit requérir une autorisation de la CFB. Jusqu'à présent, la notion de «distribution à titre professionnel» n'était pas clairement définie. Dans son rapport de gestion 1995 (RG CFB 1995, 2.3.3), la CFB avait précisé les nouveaux critères d'assujettissement de la façon suivante: «La notion de proposition et de distribution de parts d'un fonds de placement étranger est plus large que la notion d'appel au public puisqu'elle couvre tout contact avec les intéressés, indépendamment de leur appartenance à un cercle restreint et déterminé de personnes et de l'ampleur de la diffusion». Cette pratique de la CFB a été abandonnée depuis l'entrée en vigueur du nouvel article libéral 1a selon lequel «La proposition ou la distribution de parts de fonds de placement a lieu à titre profes-sionnel... s'il y a appel au public». La définition trop restrictive de la CFB était difficilement applicable dans la pratique. Il est en effet impossible de surveiller des représentants de fonds de placement étrangers qui n'opèrent en Suisse que lorsqu'ils s'y trouvent en visite. La nouvelle définition se réfère, de manière plus pragmatique et plus exacte, à la notion d'«appel au public». Concrètement, cela signifie qu'un gérant de fortune n'est tenu de demander une autorisation à la CFB que lorsqu'il désire faire de la publicité pour des offres publiques de fonds de placement. Il a donc le droit, même sans être titulaire d'une telle autorisation, de proposer des fonds à ses clients ou de les acheter en leur nom pour autant qu'il ne fasse pas d'appel au public. Sur le plan juridique cela s'applique aussi aux fonds qui ne sont pas autorisés en Suisse.

Il n'est cependant pas stipulé très explicitement ce qui peut être considéré comme «appel au pu-blic». Sont réputés publics: les annonces; les textes incitatifs adressés à un grand nombre de personnes (art. 2 al. 1 LFP); les prospectus placés dans des halls de guichets ou dans des stands d'expositions. Par contre, on ne peut pas qualifier d'appel au public le fait de conseiller des clients existants, dans le cadre d'un entretien personnel; d'organiser des séances d'information pour un cercle restreint de personnes, etc.

En général la notion d'«appel au public» est interprétée de manière très restrictive dans les ouvrages spécialisés. On considère toujours qu'un appel s'adresse au public lorsque les personnes auxquelles il est destiné sont anonymes ou inconnues. Les envois collectifs de tous genres sont aussi considérés comme des appels au public, même lorsque le public cible est relativement restreint (publipostage aux membres d'une association professionnelle ou à tous les clients d'une banque).

Avec l'avènement d'Internet, cette notion s'est trouvée projetée dans le feu de l'actualité. La CFB doit s'efforcer de départager entre la protection des investisseurs, prescrite par la loi, et le souci d'adopter une attitude libérale afin de ne pas défavoriser les sites suisses par rapport aux sites étrangers - qui échappent totalement ou partiellement à la surveillance. Selon la pratique qui prévaut actuellement à la CFB - et qui sera très probablement maintenue à l'avenir - la présence sur Internet n'est pas considérée comme publique lorsqu'elle est protégée par un mot de passe. Une autre possibilité consisterait à instituer, pour les visiteurs étrangers, l'obligation d'indiquer leur pays d'origine; ce qui leur permettrait ensuite d'accéder uniquement aux fonds de placement dont la distribution est autorisée dans leur pays.

Il est probable qu'à l'avenir, la CFB traitera différemment les investisseurs institutionnels et les personnes privées. Bien que la loi n'implique pas une telle différenciation, cette pratique serait tout à fait judicieuse. La CFB enverra bientôt une circulaire déjà annoncée depuis un certain temps, dont le but sera de clarifier la notion d'«appel au public pour des fonds de placement».

Fonds spéciaux

La seconde modification qui affecte directement les gérants de fortune est le nouvel article 2, al. 2. Dans cet article, les gérants de fortune sont désavantagés par rapport aux services de gestion privée des banques. Cet article règle, entre autres, les fonds dits spéciaux, réservés aux investisseurs institutionnels. La CFB peut décréter que certaines dispositions de la loi concernant les fonds spéciaux ne sont pas applicables (p. ex. l'obligation de remettre des parts de fonds de placement; la publication d'un prospectus; le droit de dénoncer en tout temps le contrat de placement; etc.).

Jusqu'ici, l'OFP définissait les investisseurs institutionnels comme «investisseurs dont la trésorerie est gérée à titre professionnel (p.ex. assurances, caisses de retraite, etc.)». Désormais les «banques et les négociants en valeurs mobilières, y compris leurs clients avec contrat de gestion de fortune écrit» figurent aussi explicitement dans cette catégorie.

On peut affirmer, en exagérant un peu, que lorsqu'un client dont la fortune se monte à Fr. 60'000 signe avec sa banque un contrat de gestion de fortune, il se voit automatiquement promu au rang d'investisseur institutionnel. Par contre, lorsqu'un investisseur fortuné et expérimenté signe un contrat en faveur de son gérant de fortune - et non en faveur de la banque - il n'a pas le droit d'acquérir des fonds spéciaux.

Il est évident que la banque est intéressée d'acheter des fonds spéciaux pour le compte de ses clients. L'ordonnance ne respecte pas ici le principe appliqué couramment dans le droit relatif aux fonds de placement en matière de protection des investisseurs. Selon ce principe, un investisseur est institutionnel lorsque le bénéficiaire économique - ou, lorsqu'il s'agit d'une caisse de retraite, la direction de l'institution bénéficiaire - possède le bagage professionnel nécessaire. Or, selon le nouveau règlement seul le décideur, et non le bénéficiaire économique, est considéré comme institutionnel. Dans aucun autre domaine du droit relatif aux fonds de placement il n'est fait une différence en matière de protection des investisseurs - que l'investisseur non-professionnel bénéficie des conseils d'un expert en la matière ou non. La conséquence pratique du nouveau règlement, sur le plan de la protection des investisseurs, est que les banques et les négociants en valeurs mobilières bénéficient d'un traitement de faveur par rapport aux gérants de fortune qui n'ont pas le droit d'acheter des fonds spéciaux pour le compte de leurs clients.

Résumé

Face à la révision des deux ordonnances, la CFB a maintenu la même position libérale qu'elle avait adoptée durant ces dernières années concernant l'interprétation de la loi sur les fonds de placement. La CFB conserve aussi la même liberté d'action pour pouvoir traiter correctement les innovations et les cas d'espèce. Cette réglementation des fonds de placement est judicieuse; mais elle comporte tout de même l’inconvénient d’occasionner des temps d'attente plus longs, du moins à moyen terme. Les travaux d'adaptation des réglementations existantes aux nouvelles dispositions venant à peine de débuter.